北京市未名律師事務所合伙人

　　在許多老板看來，辭退職員是一件再平常不過的事情。但自從《勞動合同法》頒布實施以來，隨著勞動爭議和訴訟數(shù)量的不斷攀升，老板們的觀念在逐漸改變，甚至有人感慨：“辭掉一個人怎么這么難！”

　　現(xiàn)實遠不只如此。辭掉一個人，表面上看只是走掉一個人而已。實際上，精細的老板會發(fā)現(xiàn)，辭退一個人就要有另外一個人來替代，這一進一出就會發(fā)生雙重的招聘成本、選錄成本以及培訓費用。尤為嚴重的是，隨人而去的，可能還包括裝在口袋里的以及裝在腦袋里的商業(yè)秘密甚至私密信息。如果這位仁兄再謀職于競爭對手，其后果自不待言。果真到此打住倒也罷了，不日傳票送上門來，歷經一年半載走完仲裁程序、一審程序、二審程序，還要支付巨額經濟補償金、賠償金，搞不好還要接受行政罰款。這林林總總“賠了夫人又折兵”的糗事，相信老板們也是經常遇到。

　　因此，老板辭人不是件容易事。這其中潛藏著風險，附帶著成本。這里所說的“風險”，是強調辭人過程中的法律風險；這里所說的“成本”，是強調因辭人所發(fā)生的成本支出。

　　關于辭人的法律風險和成本支出，我們先看一個真實、平常但卻足夠典型的案例：信息源:免費招聘網_www.rcxx.com_淘才招聘網

　　某公司聘用軟件工程師小e。勞動合同期限一年，試用期三個月，月工資10000元。勞動合同約定，小e工作期間及離職后三年內不得泄露公司商業(yè)秘密且不得到有競爭關系的其他機構就職，否則，應向公司承擔30萬元的違約金。

　　入職后，小e參加了公司組織的專業(yè)培訓。兩個月后公司發(fā)現(xiàn)小e不能完成任務，并向競爭對手出售核心技術信息獲利，于是老板以“不符合錄用條件”為由辭退小e，訟爭遂起。最終法院判決公司辭退小e非法，應向小e支付賠償金等款項共計25000元。公司主張的培訓費以及泄露商業(yè)秘密的違約金被駁回。其后，公司又發(fā)現(xiàn)小e到競爭對手就職，再訴主張30萬元的違約金，仍敗訴。信息源:免費人才網_www.rcxx.com_淘才招聘網

　　公司老板大惑不解且極度不能平衡的是，為什么法律規(guī)定得清清楚楚、合同約定得明明白白，怎么就“一敗涂地”了？為什么侵害公司權益的人得不到懲罰反要公司倒賠？法律公平何在？世間正義何在？

　　確實，現(xiàn)實難以接受。但客觀上的的確確不單單是法律公平的問題。細細考問之后我們不難發(fā)現(xiàn)問題的結癥所在。

　　首先，我們發(fā)現(xiàn)這個案例有如下法律風險點：(1)關于試用期辭退。盡管法律規(guī)定，試用期內可以隨時辭退“不符合錄用條件”的職員，但公司的招聘廣告以及勞動合同中均沒有“錄用條件”的記載，無法證明小e如何“不符合錄用條件”；(2)關于試用期限。試用期的約定超過法定期限，公司在超過法定試用期后辭退小e，構成違法辭退；(3)關于培訓。沒有簽署培訓合同，也沒有培訓費用的證明，公司主張培訓費沒有證據支持；(4)關于商業(yè)秘密。法律規(guī)定不得單獨就商業(yè)秘密約定由員工承擔違約金，因此，違反商業(yè)秘密保護的30萬元違約金不能得到支持；(5)關于競業(yè)限制。法定競業(yè)限制期限不得超過兩年，且應按月給予經濟補償。本案對小e約定三年的競業(yè)限制期限超過了法定期限，辭退小e后也沒有向其支付經濟補償，因此，小e也就沒有義務承擔競業(yè)禁止的違約責任。

　　其次，我們看到這個案例的成本及損失至少包括：(1)招聘費用。如果小e是通過獵頭挖來的，那么就要支付更高的獵頭費用；(2)培訓費用。由于沒有證據，培訓支出得不到補償；即使得到補償，被小e帶走的知識也遠不止培訓費用本身；(3)商業(yè)秘密損失。公司無法就小e竊取商業(yè)秘密主張違約金，但仍可以就此發(fā)生的損失主張賠償責任。然而，恰恰在這一點上，公司欠缺完整的商業(yè)秘密保護制度和流程，無法支持訴訟，最終也只好“啞巴吃黃連”；(4)同業(yè)競爭損失。小e帶著核心商業(yè)秘密投奔競爭對手，其造成的損失遠不是短期內可以估量和預測的；(5)聲譽損失。辭退小e行為的后果對其他員工會造成不良示范效應，對公司的聲譽的不良影響更是深遠的。

　　通過對這個典型案例的絲絲考問，我們認為，老板辭退職員的法律風險往往源于以下幾個方面的原因：

　　首先，對法律了解不夠。但這還不是主要的，相對而言，對法律理解的不夠才是更大的問題。比如，對于“不能勝任工作”的，老板們認為當辭就辭，沒什么可說的。然而，按照法律規(guī)定，“可說的”還不少，比如，是否經過培訓，是否提前告知，是否支付相應賠償?shù)取?

　　其次，公司制度不完善。辭退職員是人力資源的一項重要工作，影響著人力資源管理的效率，關系著企業(yè)的形象和文化建設。但許多公司關于辭退職員沒有完善系統(tǒng)的制度，靠老板個人的判斷、喜好甚至情緒決定，這是遠遠不夠的。

　　再次，操作流程不系統(tǒng)。流程是履行法律規(guī)定和執(zhí)行制度的程序，保證行為的有效性。操作流程不完善，或者不按流程操作，都會導致風險的發(fā)生。

　　最后，文本不規(guī)范。辭退職員的文本貌似簡單，但并非不重要。文本的隨意性往往是造成法律風險的多發(fā)因素。比如，職員出現(xiàn)重大過錯，老板執(zhí)意開除，最后由職員引咎辭職。此時，應當出具《終止勞動合同證明書》，并附職員《辭職書》。但《終止勞動合同證明書》中未明確“職員辭職”的事實，卻簡單陳述為“因職員原因雙方終止勞動合同”，這一陳述界定了“雙方協(xié)商解除合同”的性質，依照法律規(guī)定，其結果就是公司要多支付不菲的經濟補償金。

　　可見，辭退職員的法律風險潛藏于人力資源管理的制度、流程和文本之中。如何建立人力資源法律風險管理的長效機制，防范職員辭退的法律風險、避免和減少成本支出，我們認為宜從如下三個方面構建人力資源法律風險管理的體系和架構：其一，健全制度，進行風險規(guī)范管理。比如勞動合同管理制度、招聘錄用制度、辭退離職制度、績效考核與薪酬管理制度、培訓制度、商業(yè)秘密保護制度和競業(yè)限制制度等等，都是重要且不可或缺的重要制度。其二，完善流程，進行風險節(jié)點管理。比如規(guī)章制度制訂流程、合同履行管理流程、入職流程、辭退流程、離職流程和文件送達流程等等，在每一個流程的風險節(jié)點進行控制，構建一個功能完善并運轉自如的流程體系。其三，規(guī)范文本，進行風險固化管理。比如勞動合同、員工手冊、續(xù)簽通知、離職證明書等等，都需要標準化、規(guī)范化，并配合流程將每一個行為事實固定，形成有利于公司證據積累?？傊?，我們認為，老板若想有效掌控人力資源管理管理，建立長效機制，只有全盤謀劃，系統(tǒng)設計，精準操作。這樣，才能時時防范風險，事事控制成本。

　　于是，我們建議老板們辭人時不要意氣用事。首先自查三個問題：制度合法有效了嗎？流程系統(tǒng)完善了嗎？文本標準規(guī)范了嗎？這還不夠，還要在操作過程中就每個環(huán)節(jié)嚴格把關。也許，老板們覺得這樣過于繁瑣。其實，您大可不必擔憂。如果在制度、流程和文本三個方面建立起了完整的體系架構，其運行機制會自行運轉，如此一來，風險控制在流程的每個環(huán)節(jié)上，無需老板一一把關。風險得到控制，成本自然減少了，老板也就輕松了。

　　最終，老板唯一需要做的，就是進行辭與不辭的價值判斷。人是復雜的，人力資源的取舍更是讓每個老板糾結，現(xiàn)實中也不斷演繹著老板和雇員的愛恨情仇。辭掉一個人，可能有風險，公司也必然有損失；而不辭則可能造成更大的損失。老板需要將法律風險納入人力資源管理的成本與效益考量之中，通過規(guī)避、消滅、減少或者轉移風險的方法，實現(xiàn)辭人的風險控制，避免或者減少辭退成本支出。
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